Casación penal n. 12436/2024: malversación sobre el PREU y nada de indemnización al concesionario
La sentencia que comentamos – Cas. pen., sez. VI, sentencia 6 de noviembre de 2024 (reg. 31 de marzo de 2025), n. 12436 – aborda un nudo recurrente en el sector de los juegos lícitos: ¿quién puede definirse como «persona perjudicada» cuando el gestor se apropia del gravamen único fiscal (PREU) debido a la Hacienda Pública? La Corte responde negando al concesionario tal cualificación y, en consecuencia, el derecho a reclamar la reparación del daño moral. Veamos por qué.
El encuadre del caso
El acusado S. G., gestor de aparatos ex art. 110 TULPS, estaba acusado de malversación por haber retenido sumas destinadas al PREU. La Corte de apelación de Salerno reconoció el delito y concedió al concesionario la indemnización por daño moral. En Casación, el P.M. se quejó de violación de los arts. 314 c.p. y 185 c.p.: según el recurrente, el concesionario no sufriría un daño propio, ya que el dinero es público desde el momento del cobro.
En materia de malversación, el concesionario, en caso de apropiación del gravamen único fiscal por parte del gestor o del explotador de los aparatos de juego lícitos de que trata el art. 110, párrafos sexto y séptimo, TULPS, no ostenta la cualidad de persona perjudicada por el delito, dado que el dinero cobrado pertenece a la administración pública desde el momento de la recaudación, por lo que no tiene derecho a la reparación del daño moral.
El corazón de la motivación está aquí: la Corte remite a las Secciones Unidas n. 6087/2021 y reitera que el PREU nace «público»; el gestor actúa como mero solvens por cuenta del Estado. De ello se derivan consecuencias en cascada en el plano penal y civil.
La naturaleza pública del PREU y la figura de “persona perjudicada”
Para configurar la cualificación de persona perjudicada se requiere un interés directo e inmediato lesionado por el delito. En la malversación (art. 314 c.p.) dicho interés coincide con la titularidad del bien. El PREU, a tenor del art. 1, comma 498, l. 266/2005, es un impuesto que recae sobre el jugador pero que es abonado por el gestor al concesionario solo en tránsito. El dinero, por tanto, es del Estado desde el gravamen. El concesionario actúa como auxiliar contractual de la Agencia de Aduanas y Monopolios; si el gestor retiene la suma, lesiona exclusivamente el patrimonio público.
- Art. 314 c.p.: la malversación protege el buen funcionamiento y el patrimonio de la PA.
- Arts. 1223 y 2059 c.c.: el daño moral es indemnizable solo si el interés es propio y no ajeno.
- Arts. 110, párrs. 6-7, TULPS: definen la cadena gestor-concesionario-Estado.
De ello se deriva que el concesionario podrá, a lo sumo, actuar en vía de recurso por la parte de penalidad pecuniaria o penalidad contractual prevista en la concesión, pero no podrá constituirse como parte civil por daño moral en el proceso penal.
Las repercusiones en la indemnización por daños y en la práctica forense
Excluir la legitimación del concesionario para reclamar el daño moral comporta dos efectos prácticos:
- En las investigaciones, su denuncia no tendrá el estatus de persona perjudicada (art. 408 c.p.p.); podrá, no obstante, señalar los hechos pero no gozará de los derechos correlativos (ej. oposición a solicitud de archivo).
- En juicio, no podrá constituirse como parte civil por daño moral; podrá, sin embargo, solicitar la reparación del daño patrimonial solo si demuestra un reflejo económico propio (ej. penalidades o costes de cobertura).
La decisión se inserta en una línea jurisprudencial que, también a la luz del art. 83 TFUE y de las Directivas UE sobre el juego online, tiende a reforzar la tutela del erario y a simplificar la identificación de la parte realmente lesionada en los delitos contra la PA.
Conclusiones
La sentencia n. 12436/2024 aclara un principio esencial: en la malversación sobre el PREU el concesionario no es un perjudicado directo, porque el dinero es del Estado desde la recaudación. Los abogados que asistan a los concesionarios deberán, por tanto, orientar sus demandas indemnizatorias hacia el ámbito contractual, evitando constituciones de parte civil por daño moral destinadas a ser rechazadas. Para la defensa de los gestores, la decisión confirma la agravante de la cualificación subjetiva de encargado de servicio público, pero reduce el número de sujetos legitimados para solicitar la indemnización en sede penal, con repercusiones también en el cálculo de las eventuales ofertas indemnizatorias en fase de negociación de sentencia.
