TOSAP y Concesionarios: La Casación aclara la exención con la Ordenanza n.º 16864/2025

El panorama tributario italiano está a menudo salpicado de matices e interpretaciones que hacen de la correcta aplicación de las normas un verdadero desafío. Un ejemplo palpable nos lo ofrece una reciente sentencia del Tribunal de Casación, la Ordenanza n.º 16864 del 23 de junio de 2025. Esta sentencia, que desestimó un recurso contra la decisión de la Comisión Tributaria Regional de la Sección Descentralizada de Tarento del 21 de noviembre de 2022, se centra en un aspecto específico y de gran relevancia práctica: la exención de la Tasa por Ocupación de Espacios y Áreas Públicas (TOSAP) para los concesionarios de obras públicas. Veamos juntos el significado y las implicaciones de esta importante declaración.

El Caso Sometido a la Casación: TOSAP y Obras Públicas

La cuestión examinada por la Suprema Corte se refería, en síntesis, a la pretensión de un sujeto concesionario (en este caso, una sociedad identificada con las iniciales M.) de beneficiarse de la exención TOSAP, normalmente reservada al Estado y a otras entidades públicas. El litigio enfrentaba a M. y a un sujeto D., representando una controversia típica en materia de tributos locales. La ocupación de espacios públicos era funcional a la realización y gestión de una obra de utilidad pública, en concreto un tramo de red de autopista con un viaducto elevado. La pregunta central era: ¿puede una sociedad concesionaria, que realiza y gestiona una obra pública de propiedad estatal, gozar de la exención fiscal prevista para el propio Estado?

El Tribunal de Casación, con su Ordenanza, ha respondido de manera clara y rotunda, consolidando un criterio ya expresado en pronunciamientos anteriores. El núcleo de la decisión reside en la interpretación del artículo 49, apartado 1, letra a), del Decreto Legislativo n.º 507 de 1993, norma clave en materia de TOSAP.

En materia de tasa por ocupación de espacios y áreas públicas (TOSAP), la exención prevista para el Estado y otras entidades por el art. 49, apartado 1, letra a), del d.lgs. n.º 507 de 1993, postula que la ocupación, como presupuesto del tributo, sea atribuible al sujeto exento, de modo que, en caso de ocupación de espacios comprendidos en el dominio público o en el patrimonio indisponible del Estado por parte de una sociedad concesionaria para la realización y gestión de una obra pública (en la especie, un tramo de red de autopista que incluye un viaducto elevado), a esta no le corresponde la exención, ya que es esta quien ejecuta la construcción de la obra y su gestión económica y funcional, sin que sea relevante que la obra sea propiedad del Estado, al cual volverá la gestión al finalizar la concesión.

Esta máxima es de fundamental importancia. Nos dice que la exención de la TOSAP no está ligada a la naturaleza pública de la obra o a la propiedad final del bien, sino más bien al sujeto que material y funcionalmente ocupa el espacio. Si la ocupación es atribuible a un sujeto privado, aunque sea concesionario de una obra pública, la exención no se aplica. La Casación subraya que la sociedad concesionaria es la ejecutora de la construcción y la gestora económica y funcional de la obra, asumiendo sobre sí los riesgos y beneficios de la actividad. El hecho de que la obra sea propiedad del Estado y que la gestión vuelva al Estado al finalizar la concesión es irrelevante a efectos de la aplicación del tributo.

Fundamento Jurídico y Precedentes Jurisprudenciales

La decisión de la Casación se fundamenta en una interpretación rigurosa del artículo 49, apartado 1, letra a), del D.Lgs. n.º 507/1993. Esta norma establece la exención para las ocupaciones realizadas por el Estado, las Regiones, las Provincias, los Municipios y sus consorcios, así como por las entidades públicas de las que trata el art. 87 del DPR n.º 602/1973. El punto clave es que la ocupación debe ser directamente imputable a estos sujetos. En el caso de una concesión, la ocupación se imputa al concesionario, que actúa en nombre propio, aunque sea para un interés público.

Esta posición no es nueva. La Corte ha invocado precedentes conformes, como la sentencia n.º 11886 de 2017, que ya había delineado este principio. También otras sentencias, como la n.º 2164 de 2024 y la n.º 15010 de 2023, aunque no directamente conformes, han contribuido a definir el marco interpretativo en materia de tributos y sujetos pasivos.

La argumentación de la Casación se alinea con una visión que distingue claramente entre la propiedad del bien y la titularidad de la actividad de ocupación y gestión. El concesionario, en virtud del contrato de concesión (regulado en su momento por el D.Lgs. n.º 163/2006, art. 143, y hoy por el nuevo Código de Contratos Públicos), asume la responsabilidad de la realización y gestión de la obra, con las cargas y beneficios correspondientes. En este contexto, la ocupación de suelo público no es una acción del Estado, sino una actividad realizada por el concesionario para perseguir sus propios fines contractuales y empresariales, aunque sea en el marco de un servicio público.

Implicaciones Prácticas para Concesionarios y Entidades Locales

Las consecuencias de esta ordenanza son significativas:

• Para los Concesionarios: Deben considerar la TOSAP como un coste ordinario de su actividad, no pudiendo contar con la exención estatal. Esto impacta en la planificación financiera y en la formulación de las ofertas en los pliegos de licitación.
• Para las Entidades Locales: La sentencia refuerza su capacidad de imposición y recaudación de la TOSAP incluso en presencia de obras públicas realizadas mediante concesión, garantizando ingresos ciertos y claridad aplicativa.
• Principio de “Sujetividad” del Tributo: Se reitera el principio de que el tributo grava a quien concretamente realiza el presupuesto impositivo, es decir, la ocupación, independientemente de la finalidad pública última de la obra.

Conclusiones

La Ordenanza n.º 16864 de 2025 del Tribunal de Casación representa un punto firme en la interpretación de las exenciones TOSAP para los concesionarios de obras públicas. Confirma que la titularidad de la ocupación es el criterio determinante para la aplicación de la exención, excluyendo que los concesionarios puedan beneficiarse de un régimen fiscal favorable reservado a las entidades públicas. Esta claridad es fundamental para todos los operadores del sector, tanto públicos como privados, y contribuye a una mayor certeza del derecho tributario en un ámbito tan delicado como el de las infraestructuras y los servicios públicos. Es una advertencia para evaluar cuidadosamente las cargas fiscales desde las fases de diseño y negociación de los contratos de concesión.