Affidamento dei figli: condiviso, esclusivo e super esclusivo

Quando i genitori si separano, il giudice decide due questioni collegate ma distinte: l’affidamento, cioè come si esercita la responsabilità genitoriale e si prendono le decisioni, e il collocamento con i tempi di permanenza, cioè dove il figlio vive e quanto tempo passa con ciascuno. L’art. 337-ter c.c. chiede di valutare per prima l’affidamento a entrambi, guardando solo all’interesse dei figli.

Le stesse regole valgono per i figli di genitori non sposati (art. 337-bis c.c.).

Decisioni di maggiore interesse e scelte quotidiane

Le decisioni di maggiore interesse – istruzione, educazione, salute e residenza abituale – si prendono di comune accordo, tenendo conto delle aspirazioni del figlio; se l’accordo manca decide il giudice (artt. 316 e 337-ter c.c.). Lo sono, per esempio, la scelta della scuola, una cura non urgente, il trasferimento in un’altra città.

Per le questioni di ordinaria amministrazione il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità separatamente. Chi cambia residenza o domicilio deve comunicarlo all’altro genitore entro trenta giorni (art. 337-sexies c.c.).

Portare o trattenere un figlio all’estero senza il consenso dell’altro genitore o l’autorizzazione del giudice apre questioni diverse, che trattiamo nell’approfondimento sulla sottrazione internazionale di minori.

Il giudice può affidare il figlio a un solo genitore quando ritiene, con provvedimento motivato, che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore (art. 337-quater c.c.). Di regola non basta richiamare la conflittualità della coppia: servono fatti precisi, come un disinteresse prolungato o condotte che espongono il figlio a rischi. Una domanda manifestamente infondata può ritorcersi contro chi la propone.

Salvo diversa disposizione, anche nell’affidamento esclusivo le decisioni di maggiore interesse restano di entrambi. Il genitore non affidatario vigila su istruzione ed educazione e può rivolgersi al giudice contro scelte che ritiene pregiudizievoli.

Il cosiddetto affidamento super esclusivo

L’espressione non è nel codice: indica un affidamento esclusivo rafforzato, elaborato dalla prassi dei tribunali sulla clausola dell’art. 337-quater «salvo che non sia diversamente stabilito». Nei casi gravi il giudice attribuisce all’affidatario anche le decisioni di maggiore interesse, per esempio quando un genitore assente blocca scelte scolastiche o sanitarie. Non toglie all’altro la responsabilità genitoriale né cancella i rapporti con il figlio: poteri e frequentazioni vanno definiti nel provvedimento.

Decadenza e limitazione della responsabilità genitoriale

Sono provvedimenti di altra natura. La decadenza (art. 330 c.c.) presuppone che il genitore violi o trascuri i suoi doveri, o abusi dei suoi poteri, con grave pregiudizio per il figlio; per condotte pregiudizievoli meno gravi l’art. 333 c.c. consente provvedimenti convenienti, revocabili in ogni momento. Cessate le ragioni, il genitore decaduto può essere reintegrato (art. 332 c.c.).

Se un genitore chiede la decadenza dell’altro, il giudice nomina un curatore speciale del minore (art. 473-bis.8 c.p.c.). Quando sono allegati abusi o violenza domestica valgono regole specifiche (artt. 473-bis.40 ss. c.p.c.), descritte nell’approfondimento su violenza domestica e ordini di protezione.

La legge non prevede tempi uguali automatici: il giudice «determina i tempi e le modalità» della presenza del figlio presso ciascun genitore (art. 337-ter c.c.). Il collocamento paritario è una delle soluzioni possibili, non un diritto del genitore; «affidamento alternato» si dice spesso nello stesso senso, ma il codice non lo prevede come regime a sé. Contano soprattutto:

• età e abitudini del figlio: per un bambino piccolo i passaggi frequenti pesano più che per un adolescente;
• distanza tra le due case e dalla scuola;
• disponibilità reale dei genitori e cura svolta prima della separazione;
• capacità di scambiarsi informazioni su scuola, salute e impegni;
• opinione del figlio, quando è ascoltato.

Il vantaggio è una presenza ampia di entrambi; con un conflitto alto o grandi distanze, un calendario meno simmetrico può tutelare meglio il figlio. I tempi di permanenza incidono sul contributo economico ma non escludono un assegno, come spieghiamo nell’approfondimento sul mantenimento dei figli.

Nessuna norma dà preferenza alla madre o al padre: le regole parlano di «ciascuno dei genitori», e il collocamento prevalente presso uno dei due dipende dai fatti della singola famiglia.

Il figlio che ha compiuto dodici anni, e anche quello più piccolo se capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato nelle procedure che lo riguardano (art. 315-bis c.c.). Lo ascolta il giudice, anche con l’aiuto di esperti, e le sue opinioni contano secondo età e maturità. Le regole sono negli artt. 473-bis.4 e 473-bis.5 c.p.c., che con la riforma del 2022 hanno sostituito l’abrogato art. 336-bis c.c.

L’ascolto si fissa in orari compatibili con la scuola, e i fratelli sono di regola sentiti separatamente. Genitori e difensori conoscono prima i temi, possono proporne altri e, se autorizzati, assistere; l’ascolto è videoregistrato. Non serve a far scegliere il figlio tra i genitori: per questo non va preparato né caricato delle questioni degli adulti.

Quando il giudice non procede all’ascolto

Può farlo solo se l’ascolto è contrario all’interesse del minore o manifestamente superfluo, se c’è un’impossibilità fisica o psichica o se il minore non vuole essere ascoltato, e sempre con un provvedimento motivato (art. 473-bis.4 c.p.c.). Se i genitori presentano un accordo, l’ascolto si fa solo se necessario.

Una motivazione assente o generica si può contestare, chiedendo al giudice di riconsiderarla e poi impugnando il provvedimento. Il ragazzo che ha compiuto quattordici anni può anche chiedere la nomina di un curatore speciale (art. 473-bis.8 c.p.c.).

Il figlio adolescente che vuole vivere con l’altro genitore

Il suo desiderio è ascoltato, ma non è decisivo: il giudice lo pesa insieme alle ragioni che lo muovono, alla maturità e agli effetti su scuola e relazioni. La strada è la revisione delle condizioni, descritta più avanti. Se invece il ragazzo rifiuta di incontrare un genitore, il giudice lo ascolta senza ritardo e ne indaga le cause (art. 473-bis.6 c.p.c.).

Nei procedimenti sui figli minori ciascun genitore deposita un piano genitoriale che descrive scuola, percorso educativo, attività extrascolastiche, frequentazioni abituali e vacanze (artt. 473-bis.12 e 473-bis.16 c.p.c.), insieme alle dichiarazioni dei redditi e agli estratti conto degli ultimi tre anni. Va scritto con precisione e senza polemiche, perché sarà confrontato con i documenti e con il piano dell’altro.

La consulenza tecnica d’ufficio

Per valutazioni che non può compiere da solo, spesso di tipo psicologico, il giudice nomina un consulente tecnico d’ufficio (art. 61 c.p.c.), precisando l’oggetto dell’incarico e scegliendo un consulente con competenza specifica (art. 473-bis.25 c.p.c.). Le indagini sulla personalità dei genitori sono ammesse solo per gli aspetti che incidono direttamente sulle capacità genitoriali, con metodologie e protocolli riconosciuti dalla comunità scientifica.

Gli incontri con il figlio rispettano orari scolastici ed età; la relazione distingue fatti osservati, dichiarazioni e valutazioni e indica i metodi. Le parti la ricevono prima del deposito e possono inviare osservazioni (art. 195 c.p.c.).

Il consulente tecnico di parte

Ciascun genitore può nominare un proprio consulente nel termine fissato dal giudice (art. 201 c.p.c.). Il consulente di parte partecipa alle operazioni, presenta osservazioni e istanze (art. 194 c.p.c.), interviene in udienza con il consulente d’ufficio e ne verifica metodo e conclusioni; non è il terapeuta del genitore.

Prepararsi alla CTU significa conoscere il quesito, portare documenti utili come pagelle e certificati del pediatra, parlare del figlio più che dell’altro genitore, e non istruire il figlio su cosa dire.

Nessuna norma consente all’ex di vietare in via generale che i figli frequentino il nuovo compagno o la nuova compagna dell’altro genitore. Nei propri tempi di permanenza ciascun genitore organizza la vita del figlio, e una nuova relazione appartiene alla sua vita privata.

Il limite è l’interesse concreto del figlio. Se quella presenza gli crea un pregiudizio – comportamenti violenti, abuso di sostanze, conflitti agiti davanti a lui – l’altro genitore può chiedere al giudice provvedimenti a sua tutela (artt. 337-ter e 333 c.c.); il solo disagio per la nuova relazione non basta. Presentare il nuovo partner con gradualità, senza sovrapporlo all’altro genitore, evita molte liti.

Calendari ignorati, figli non riconsegnati, decisioni importanti prese da soli: in caso di gravi inadempienze, anche economiche, o di atti che pregiudicano il figlio od ostacolano l’affidamento, il giudice può modificare anche d’ufficio i provvedimenti e, anche insieme (art. 473-bis.39 c.p.c.):

• ammonire il genitore inadempiente;
• fissare una somma per ogni violazione successiva o per ogni giorno di ritardo (art. 614-bis c.p.c.);
• applicare una sanzione amministrativa da 75 a 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende;
• condannarlo a risarcire i danni all’altro genitore o al figlio.

Le difficoltà di attuazione si portano al giudice indicato dall’art. 473-bis.38 c.p.c., che fissa le modalità e può autorizzare la forza pubblica solo se assolutamente indispensabile. Chi elude un provvedimento del giudice sull’affidamento può commettere anche un reato procedibile a querela (art. 388 c.p.): in questi casi coordiniamo civile e penale.

Modificare l’affidamento

I genitori possono chiedere la revisione in ogni tempo (art. 337-quinquies c.c.), se sono sopravvenuti giustificati motivi (art. 473-bis.29 c.p.c.): un trasferimento, un cambio di scuola o di lavoro che rende impraticabile il calendario, le nuove esigenze di un figlio cresciuto, inadempienze ripetute. Non basta il desiderio di riaprire una decisione sgradita.

Con l’accordo dei genitori si procede con ricorso congiunto (art. 473-bis.51 c.p.c.), altrimenti con ricorso al giudice. I provvedimenti temporanei che cambiano in modo sostanziale affidamento o collocamento sono reclamabili alla corte d’appello entro dieci giorni (art. 473-bis.24 c.p.c.).

Al primo colloquio porta provvedimenti e accordi esistenti, il calendario seguito negli ultimi mesi, comunicazioni della scuola, documenti sanitari, i messaggi rilevanti (originali, senza accedere a telefoni altrui) e, se c’è un procedimento in corso, atti e scadenze.

Partiamo dalle esigenze del figlio e dalla sua storia, non dalla contrapposizione tra adulti. Quando servono competenze ulteriori ci avvaliamo di consulenti tecnici di parte – psicologi, neuropsichiatri, pedagogisti – scelti caso per caso. Nel gruppo di lavoro c’è anche una pedagogista della famiglia, che fuori dal processo aiuta i genitori a tradurre il calendario in routine concrete: un sostegno educativo, distinto da psicoterapia, mediazione familiare e consulenza del giudice.

Esaminati gli atti indichiamo le strade praticabili e i loro tempi, senza promettere esiti, e prima dell’incarico consegniamo un preventivo scritto (art. 13 L. 247/2012). Il quadro di separazione, divorzio e rapporti economici è nella pagina sull’assistenza dello studio nel diritto di famiglia; per fissare un incontro, a Milano o in videochiamata, puoi contattarci.