TOSAP e Concessionárias: A Cassação Esclarece a Isenção com a Ordem n. 16864/2025

O cenário tributário italiano é frequentemente pontilhado de nuances e interpretações que tornam a correta aplicação das normas um verdadeiro desafio. Um exemplo claro nos é oferecido por uma recente decisão da Corte de Cassação, a Ordem n. 16864 de 23 de junho de 2025. Esta sentença, que rejeitou um recurso contra a decisão da Comissão Tributária Regional da Seção Destacada de Taranto de 21 de novembro de 2022, foca em um aspecto específico e de grande relevância prática: a isenção da Taxa de Ocupação de Espaços e Áreas Públicas (TOSAP) para concessionárias de obras públicas. Vejamos juntos o significado e as implicações desta importante determinação.

O Caso em Análise pela Cassação: TOSAP e Obras Públicas

A questão examinada pela Suprema Corte dizia respeito, em resumo, à pretensão de um sujeito concessionário (na hipótese, uma sociedade identificada pelas iniciais M.) de beneficiar-se da isenção TOSAP, normalmente reservada ao Estado e a outros entes públicos. O litígio opunha M. a um sujeito D., representando uma controvérsia típica em matéria de tributos locais. A ocupação de espaços públicos era funcional à realização e gestão de uma obra de utilidade pública, especificamente um trecho de rede rodoviária com um viaduto elevado. A pergunta central era: uma sociedade concessionária, que realiza e gerencia uma obra pública de propriedade estatal, pode gozar da isenção fiscal prevista para o próprio Estado?

A Corte de Cassação, com sua Ordem, respondeu de forma clara e inequívoca, consolidando um entendimento já expresso em pronunciamentos anteriores. O cerne da decisão reside na interpretação do artigo 49, parágrafo 1, alínea a), do Decreto Legislativo n. 507 de 1993, norma fundamental em matéria de TOSAP.

Em tema de taxa de ocupação de espaços e áreas públicas (TOSAP), a isenção prevista para o Estado e outros entes pelo art. 49, parágrafo 1, letra a), do d.lgs. n. 507 de 1993, postula que a ocupação, como pressuposto do tributo, seja atribuível ao sujeito isento, de modo que, no caso de ocupação de espaços pertencentes ao domínio público ou ao patrimônio indisponível do Estado por uma sociedade concessionária para a realização e gestão de uma obra pública (na espécie, um trecho de rede rodoviária incluindo um viaduto elevado), a esta não cabe a isenção, pois é ela quem executa a construção da obra e sua gestão econômica e funcional, sendo irrelevante que a obra seja de propriedade do Estado, ao qual retornará a gestão ao término da concessão.

Esta máxima é de fundamental importância. Ela nos diz que a isenção da TOSAP não está ligada à natureza pública da obra ou à propriedade final do bem, mas sim ao sujeito que material e funcionalmente ocupa o espaço. Se a ocupação é atribuível a um sujeito privado, ainda que concessionário de uma obra pública, a isenção não se aplica. A Cassação sublinha que a sociedade concessionária é a executora da construção e a gestora econômica e funcional da obra, assumindo os riscos e benefícios da atividade. O fato de a obra ser de propriedade do Estado e de a gestão retornar ao Estado ao término da concessão é irrelevante para a aplicação do tributo.

O Fundamento Jurídico e os Precedentes Jurisprudenciais

A decisão da Cassação fundamenta-se em uma interpretação rigorosa do artigo 49, parágrafo 1, alínea a), do D.Lgs. n. 507/1993. Esta norma estabelece a isenção para as ocupações realizadas pelo Estado, pelas Regiões, Províncias, Municípios e seus consórcios, bem como pelos entes públicos de que trata o art. 87 do DPR n. 602/1973. O ponto chave é que a ocupação deve ser diretamente referível a esses sujeitos. No caso de uma concessão, a ocupação é imputável ao concessionário, que age em nome próprio, ainda que para um interesse público.

Esta posição não é nova. A Corte invocou precedentes conformes, como a sentença n. 11886 de 2017, que já havia delineado este princípio. Outras decisões, como a n. 2164 de 2024 e a n. 15010 de 2023, embora não diretamente conformes, contribuíram para definir o quadro interpretativo em matéria de tributos e sujeitos passivos.

A argumentação da Cassação alinha-se com uma visão que distingue claramente entre a propriedade do bem e a titularidade da atividade de ocupação e gestão. O concessionário, em virtude do contrato de concessão (regulado na época pelo D.Lgs. n. 163/2006, art. 143, e hoje pelo novo Código dos Contratos Públicos), assume a responsabilidade pela realização e gestão da obra, com os respectivos ônus e benefícios. Neste contexto, a ocupação de solo público não é uma ação do Estado, mas uma atividade realizada pelo concessionário para perseguir seus próprios fins contratuais e empresariais, ainda que no âmbito de um serviço público.

Implicações Práticas para Concessionárias e Entes Locais

As consequências desta ordem são significativas:

• Para os Concessionários: Devem considerar a TOSAP como um custo ordinário de sua atividade, não podendo contar com a isenção estatal. Isso impacta o planejamento financeiro e a formulação das ofertas nos editais de licitação.
• Para os Entes Locais: A sentença reforça sua capacidade de imposição e arrecadação da TOSAP mesmo na presença de obras públicas realizadas por meio de concessão, garantindo receitas certas e clareza aplicativa.
• Princípio de "Subjetividade" do Tributo: É reafirmado o princípio de que o tributo incide sobre quem concretamente realiza o pressuposto impositivo, ou seja, a ocupação, independentemente da finalidade pública última da obra.

Conclusões

A Ordem n. 16864 de 2025 da Corte de Cassação representa um ponto firme na interpretação das isenções TOSAP para concessionárias de obras públicas. Ela confirma que a titularidade da ocupação é o critério determinante para a aplicação da isenção, excluindo que os concessionários possam beneficiar-se de um regime fiscal privilegiado reservado aos entes públicos. Esta clareza é fundamental para todos os operadores do setor, tanto públicos quanto privados, e contribui para uma maior certeza do direito tributário em um âmbito tão delicado como o das infraestruturas e serviços públicos. É um alerta para avaliar cuidadosamente os ônus fiscais desde as fases de projeto e negociação dos contratos de concessão.